Art. 3 LPar, 8 cpv. 3 Cost, art. 11 cpv. 2 lit. b CEDAW – agente treno nazionale FFS – discriminazione salariale: aumento salariale in caso di assenza per oltre 6 mesi durante l’anno civile?

Fatti:
agente del treno nazionale presso FFS:
Durante l’anno 2010, assente per 306 giorni (61 per malattia, 101 per congedo maternità, 144 congedo pagato).
Durante l’anno 2013, assente per 187 giorni (65 per malattia, 122 per congedo maternità).
Valutazioni: sempre tra buono o molto buono, non rilevata nel 2010.
Per gli anni 2011 e 2014 è stato rifiutato l’aumento di stipendio individuale, per il 2014 con la motivazione che durante il 2013 fosse stata assente per oltre 6 mesi per cui non era dovuto nessun aumento.

I rapporti di lavoro con le FFS sono di diritto pubblico; valore litigioso raggiunto (CHF 3’717 annui) perché la differenza di stipendio si ripercuote anche sugli anni a venire (consid. 1).

Secondo le direttive FFS, non vi è un aumento di stipendio individuale legato al merito nei casi di assenza per oltre 6 mesi durante l’anno civile precedente, e ciò sia per congedo (pagato o non) che servizio obbligatorio svizzero, assenza per malattia o infortunio. Direttive applicate dalle FFS anche in caso di maternità. (consid. 2).

Secondo il tribunale federale amministrativo, si tratta di una discriminazione indiretta basata sul sesso (maternità), che però è giustificata oggettivamente perché si tratta di permettere al datore di lavoro di valutare collaboratori e collaboratrici durante almeno 6 mesi, evitando che il personale assente per oltre 6 mesi sia svantaggiato o avvantaggiato rispetto a collaboratori e collaboratrici presenti durante tutto il periodo di valutazione. (consid. 3)

Ricapitolazione della giurisprudenza.
Secondo la dottrina, adotta un comportamento discriminatorio un datore di lavoro che accorda aumenti salariali o gratifiche sulla base dei giorni di assenza o di presenza del personale prendendo in considerazione anche le assenze dovute a gravidanza o congedo maternità (consid. 6.2).
Secondo l’art. 11 cpv. 2 lit. b CEDAW, gli Stati firmatari si impegnano a istituire la concessione di congedi di maternità pagati o che diano diritto a prestazioni sociali corrispondenti, con la garanzia del mantenimento dell’impiego precedente, dei diritti di anzianità e dei vantaggi sociali (consid. 6.3).

Il TF lascia aperta la questione a sapere se si è o meno in presenza di una discriminazione indiretta.
Secondo le FFS, in quanto condizione per un aumento inviduale dello stipendio, la valutazione va effettuata su un periodo prolungato per permettere un apprezzamento rappresentativo delle prestazioni del/la dipendente.
Per quanto riguarda l’anno 2013, anche se assente durante oltre 180 giorni (187), il datore di lavoro è stato in grado di effettuare la valutazione, attestando alla dipendente di aver pienamente raggiunto gli obiettivi. Non poteva quindi opporle la regola dei 180 giorni senza infrangere il principio di proporzionalità. (consid. 7.2)
Quanto al 2010, un periodo di presenza di appena 2 mesi non permette una valutazione sufficientemente affidabile a fondamento di un aumento salariale, per cui ad ogni modo sarebbe dato un motivo oggettivo a giustificazione di un’eventuale discriminazione indiretta in seguito a gravidanza e/o maternità. (consid. 7.3).

Il ricorso è quindi ammesso per l’anno 2014 (assenza complessiva di 187 giorni) e respinto per l’anno 2010 (assenza durante 306 giorni).

Pubblicazione della sentenza sul sito del Tribunale federale (www.bger.ch)

Commento: Il Tribunale federale annulla quindi parzialmente la sentenza DTAF A-6157/2014 del 19.05.2016.