Art. 11 cpv. 2 CEDAW; art. 23 §1 Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea; art. 15 direttiva 2006/54/CE; art. 8 cpv. 1 e 2 Cost.; art. 3 LPar
Legge sul personale federale – agente treno nazionale FFS: includere il periodo di congedo maternità nel calcolo del limite massimo di sei mesi di assenza oltre il quale è escluso qualsiasi aumento salariale basato sulla valutazione personale non è discriminatorio – sentenza parzialmente cassata dal TF

Secondo le istruzioni K. 140.3 delle FFS del 1. gennaio 2014, in caso di assenza di oltre 6 mesi per congedo (pagato o meno), servizio svizzero obbligatorio e/o malattia/infortunio, la valutazione annuale non può produrre un aumento di stipendio.

Secondo l’art. 32 cpv. 1 lit. c LTAF, il ricorso è inammissibile contro le decisioni in materia di salario al merito del personale federale, in quanto non concernano la parità dei sessi.

Nel caso concreto il TAF non è chiamato a decidere circa l’ammontare di un eventuale aumento salariale legato al merito, ma se il fatto di calcolare il congedo maternità come assenza fosse corretto, per cui la vertenza non cade sotto l’art. 32 al. 1 let. c LTAF. Inoltre, si tratta di sapere se equiparare il congedo maternità (e in particolare l’assenza durante il periodo postparto in cui vige il divieto di lavoro) ad un’assenza per altri motivi fosse o meno discriminatorio ai sensi dell’art. 3 LPar, per cui anche sotto questo aspetto è data la competenza del TAF. (consid. 1.1.2)

Il congedo maternità non è equiparabile ad una malattia poiché legato ad un avvenimento biologico, cioè la gravidanza ed il parto (consid. 5.5.1).

In Svizzera non vi è alcuna disposizione che preveda espressamente il diritto al mantenimento del posto di lavoro al rientro dal congedo maternità o ad un impiego euivalente a condizioni non meno favorevoli, né il diritto a beneficiare di ogni miglioramento delle condizioni di lavoro alle quali la dipendente avrebbe avuto diritto durante la sua assenza per congedo maternità. Tuttavia, la Svizzera ha aderito alla CEDAW senza alcuna riserva, che è quindi pienamente applicabile. Di conseguenza, il datore di lavoro non può non valutare il merito a causa di assenze per maternità. (consid. 5.5.3).
L’inclusione del congedo maternità nel calcolo del periodo massimo di assenza oltre il quale è escluso qualsiasi aumento di stipendio costituisce pertanto una discriminazione indiretta nei confronti delle lavoratrici. (consid. 5.5.4).

Che però … è giustificata da motivi oggettivi (consid. 5.6 ss.): l’inclusione è oggettivamente giustificata e conforme al principio di proporzionalità, poiché il congedo maternità comporta già di per sé quattro mesi di assenza e il datore di lavoro deve potersi basare su un periodo minimo di sei mesi per procedere alla valutazione dei suoi impiegati e determinare quindi l’incidenza di tale valutazione sull’evoluzione del loro stipendio.

Pubblicazione della sentenza sul sito del Tribunale amministrativo federale (www.bvger.ch)

Aggiornamento: questa sentenza è stata parzialmente modificata dal Tribunale federale con sentenza 8C_605/2016 del 09.10.2017, nel senso che se questa argomentazione può tenere per l’anno 2010 (presenza per soli 2 mesi ca.), sarebbe contraria al principio di proporzionalità per l’anno 2013 (assenza durante 187 giorni, valutazione eseguita).