Art. 29a Cost; 5 cpv. 2 e 13 cpv. 2 LPar – discriminazione nell’assunzione: diritto ad una decisione formale di rifiuto al di fuori della LPar? – candidata professora all’Università di Berna

La ricorrente, la cui candidatura era stata esclusa dopo la lezione di prova, chiede una decisione formale impugnabile. L’università respinge la richiesta perché non vi è diritto alla nomina. La direzione dell’educazione del Cantone respinge il ricorso per denegata giustizia perché candidati respinti non hanno diritto al rilascio di una decisione impugnabile. Il Tribunale amministrativo cantonale accoglie parzialmente il ricorso, nella misura in cui l’oggetto del contendere riguarda una discriminazione all’assunzione secondo la LPar.

La candidata ricorre al Tribunale federale, che esamina la fattispecie alla luce dell’art. 29a Cost, garanzia della via giudiziaria, chiedendosi in che misura esista un diritto ad una decisione impugnabile al di fuori del campo di applicazione della LPar (cfr. consid. 1.2). Nel frattempo la procedura di nomina è stata portata a termine e concluso il contratto di diritto pubblico con il candidato scelto – la domanda di misure cautelari essendo stata respinta.

Alla pari di una vertenza per mancata riconferma della nomina, anche il rifiuto dell’assunzione costituisce una vertenza di natura pecuniaria, per cui non è dato il motivo di esclusione di cui all’art. 83 lit. g LTF (consid. 1.1).

La garanzia della via giudiziaria di cui all’art. 29a Cost conferisce un diritto individuale al giudizio da parte di un’autorità giudiziaria. Presupposto è una controversia giudiziaria. Eventuali norme procedurali esistenti vanno comunque rispettate. Salvo eccezioni, è necessario un interesse degno di protezione, attuale e pratico al momento dell’inoltro del ricorso e al momento della sentenza (consid. 5).

Nella dottrina, la questione a sapere se un candidato rifiutato abbia o meno diritto ad una decisione impugnabile è discussa. Il Tribunale federale amministrativo nella sua sentenza A-2757/2009 del 12 ottobre 2010, per quanto riguarda il personale federale, aveva ritenuto dato un interesse legittimo ad una decisione di accertamento della mancata nomina. Nel frattempo, il legislatore ha introdotto l’art. 34 cpv. 3 della Legge sul personale federale, per cui le persone la cui candidatura è stata respinta non hanno il diritto di esigere l’emanazione di una decisione impugnabile (consid. 6.1).

Punti fermi: ricapitolazione di una sentenza 8C_252/2013 del 28 agosto 2013 e 8C_199/2014 del 5 settembre 2014 in relazione all’impugnazione di una decisione di nomina nel Canton San Gallo e della relativa decisione cantonale:
può essere verificato il rispetto dei diritti procedurali mentre per il resto l’autorità di nomina dispone di un ampio margine di apprezzamento;
la violazione dei diritti procedurali non può avere quale conseguenza la nomina della persona interessata;
l’annullamento di una decisione di nomina può avvenire solo se viola interessi pubblici importanti: In tale caso occorrerebbe ripetere la procedura di nomina (consid. 6.2).

Interesse concreto e attuale: in casu, quand’anche la nomina del terzo potesse essere impugnata, e pur essendo violati i diritti procedurali della ricorrente, il ricorso non potrebbe avere effetti concreti, visto che non vi è né diritto alla nomina, né vi sono interessi pubblici tali da imporre la revoca della nomina – intervenuta nel frattempo – del concorrente. Non è quindi dato un interesse concreto e attuale (consid. 8)

Conclusione: Secondo l’art. 5 cpv. 2 e 4 LPar, nel caso di discriminazione mediante rifiuto di assunzione, la parte lesa può chiedere un’indennità fino a tre mesi di salario. Giusta l’art. 13 cpv. 2 LPar, tale indennità può essere fatta valere nell’ambito di un ricorso contro la decisione di mancata nomina. Nell’ambito di una discriminazione nell’assunzione secondo la LPar vi può quindi essere un interesse legittimo ad una decisione formale. Questo non è il caso al di fuori della LPar: un’eventuale lesione della personalità o danno vanno casomai fatti valere nell’ambito di una procedura secondo la legge sulla responsabilità dello Stato. (consid. 9)

Pubblicazione della sentenza nel sito del Tribunale federale (ww.bger.ch )