L’indennità perdita di guadagno per maternità, art. 16b LIPG riservata alle sole madri, non è discriminatoria nei confronti dei padri.

Un padre concorda con il proprio datore di lavoro un congedo di tre settimane in seguito alla nascita del secondo figlio e ulteriori 4 settimane al momento in cui il figlio avrebbe iniziato a frequentare l’asilo nido. Tre giorni gli vengono concessi quale congedo paternità secondo il regolamento aziendale, il resto è a carico del conto vacanze e straordinari.
Il padre chiede di poter beneficiare dell’indennità perdita di guadagno secondo la Legge federale sull’indennità perdita di guadagno (LIPG, RS 834.1).

La sentenza ripercorre l’istoriato dell’indennità perdita di guadagno per maternità e elenca i numerosi interventi sia parlamentari sia a livello di iniziative popolare per l’introduzione di un congedo paternità risp. parentale. Si confronta con la giurisprudenza della CEDU, le convenzioni internazionali e le soluzioni adottate da vari paesi europei.

Dal 1. Luglio 2005 il Codice delle obbligazioni è stato completato con un diritto ad un congedo maternità per le lavoratrici dipendenti di 14 settimane e la LIPG di un’indennità per maternità di pari durata. Giusta l’art. 16 cpv. 1 LIPG, ha diritto all’indennità la donna che:
a. era assicurata obbligatoriamente ai sensi della legge sull’AVS1 durante i nove mesi immediatamente precedenti il parto;
b. durante tale periodo ha esercitato un’attività lucrativa per almeno cinque mesi;
c. al momento del parto:
1. è una salariata ai sensi dell’articolo 10 della LPGA2,
2. è un’indipendente ai sensi dell’articolo 12 LPGA, o
3. collabora nell’azienda del marito percependo un salario in contanti.
Il diritto inizia il giorno del parto (art. 16c cpv. 1 LIPG) e si estingue 98 giorni dopo il suo inizio (art. 16d LIPG). (consid. 3)

Il tribunale cantonale ha considerato che il testo dell’art. 16b LIPD è chiaro e univoco. Parla unicamente della donna, per cui non vi è margine per un’ulteriore interpretazione che tenga conto della parità di diritto. Il diritto all’indennità è stato volutamente limitato alle madri lavoratrici in esecuzione dell’art. 34 quinquies vCost e 116 cpb. 3 prima frase Cost che prevede l’introduzione di un’assicurazione per la maternità. L’indennità perdita di guadagno per maternità si basa anche su motivi biologici rispettivamente funzionali, per cui il principio della parità (art. 8 cpv. 3 Cost) non è violato. Motivi che non decadono neppure dopo le prime 8 settimane dal parto: giusta l’art. 35a cpv. 3 Legge federale sul lavoro (LL, RS 822.11) fino alla sedicesima settimana le puerpere possono essere impiegate solo con il loro consenso. Inoltre, la CEDU non conosce un divieto generale di un trattamento diverso di donne e uomini e non se ne può dedurre un diritto generale per un congedo parentale.

Il ricorrente fa valere che il congedo maternità si basa sia su motivi biologici che sociali. Con il passare del tempo dopo il parto i motivi biologici si confondono e infine sono sostituiti da motivi sociali. Visto il divieto di lavoro di 8 settimane dopo il parto (art. 35 cpv. 3 LL) e le norme dell’Organizzazione internazionale del lavoro (ILO), dalla 9. alla 14ma settimana l’indennità perdita di guadagno per maternità viene versata senza che vi fossero motivi biologici cogenti. I motivi sociali per il suo versamento valgono in ugual misura per i padri. Di conseguenza, escludere gli uomini dall’indennità perdita di guadagno per maternità è anticostituzionale e contrario alla CEDU e altre convenzioni internazionali (consid. 3.3).

Con l’art. 8 cpv. 3 Cost, il legislatore costituzionale ha accertato autoritativamente che dal profilo giuridico l’appartenenza all’uno o all’altro sesso è irrilevante. Trattare diversamente uomini e donne è ammissibile unicamente se la parità è esclusa da differenze biologiche o funzionali. In particolare, la riserva di differenze funzionali nella giurisprudenza del tribunale federale non significa conferire senz’altro rilevanza giuridica a ripartizioni dei ruoli tradizionali, quand’anche corrispondessero ancora alla realtà odierna. (consid. 4)

Giusta l’art. 190 Cost, le leggi federali e il diritto internazionale sono determinanti per il Tribunale federale e per le altre autorità incaricate dell’applicazione del diritto. Nel caso si dovesse accertare che una legge viola la costituzione, la legge deve essere comunque applicata e il Tribunale federale può unicamente invitare il legislatore di modificare la norma in questione (consid. 5).

Considerazioni sull’interpretazione di una legge e la separazione dei poteri. (consid. 6)

Il Tribunale constata che il testo di legge è chiaro, è la donna ad aver diritto all’indennità perdita di guadagno per maternità. Esamina quindi se vi sono motivi importanti per concludere che il testo di legge non corrisponderebbe al vero senso della norma così come emerge dalla storia della norma, dal suo motivo e obiettivo o dal contesto con altre prescrizioni. (consid. 7.1)

E’ vero che al momento dell’introduzione della norma costituzionale sull’assicurazione maternità, nel 1945, l’idea del congedo parentale era ancora lontana dalla realtà sociale e che nel frattempo la parità tra i sessi ha acquisito importanza notevole. Tuttavia, numerosi interventi sia parlamentari che a livello di iniziativa popolare in direzione di un ampliamento del mandato costituzionale (in direzione di un congedo parentale o di un’indennità anche per madri non lavoratrici) erano stati tutti respinti. (consid. 7.2)

Anche nel dibattito parlamentare che ha poi portato all’introduzione dell’attuale indennità perdita di guadagno per madri lavoratrici il legislatore ha rinunciato ad introdurre ulteriori diritti. Dopo l’introduzione dell’indennità per maternità il parlamento ha respinto numerosi tentativi di introdurre un congedo di paternità rispettivamente parentale.
Di conseguenza, non solo il testo letterale ma anche lo scopo della legge limitano l’indennità alle sole madri, per cui l’art. 16b LIPG non può essere interpretato nel senso di concedere un’indennità ai padri. (consid. 7.3)

I padri sono quindi svantaggiati rispetto alle madri. Rimane da esaminare se ciò costituisca una discriminazione (consid. 7.4)

Durante le prime 8 settimane dopo il parto vi è una differenza biologica tra madre e padre che giustifica un trattamento diverso. Di conseguenza, la questione si pone unicamente per l’indennità dovuta dalla 9a alla 14ma settimana dopo il parto (consid. 8).

In DTF 2P.296/1992 dell’11 febbraio 1994 (in relazione ad un congedo maternità cantonale) il TF aveva ritenuto che un congedo maternità di 14 settimane a livello di diritto comparato si situava entro i margini abituali per un congedo legato a una differenza effettiva tra i sessi (parto e puerperio). (consid. 9.1)

Per quanto riguarda la violazione della CEDU, finora è stato poco chiarito se e in che misura dal diritto al rispetto della vita privata e di famiglia si possano dedurre degli obblighi positivi dello Stato. In ogni caso, le garanzie convenzionali sono tendenzialmente meno estese quando si tratta di prestazioni della sicurezza sociale, ambito in cui gli stati membro godono di un ampio margine di apprezzamento (consid. 9.2).

Il TF riassume quindi la sentenza CEDU Konstantin Markin c/Russia del 22.03.2012 (Nr. 30078/06): la Russia conosce un congedo maternità e un congedo parentale riservato ai membri femminili dell’esercito. L’esclusione dei padri da un tale congedo parentale non può essere motivato unicamente con degli stereotipi legati al sesso – le donne quali educatrici primarie dei bambini. La promozione della parità tra i sessi oggi è un obiettivo importante degli stati membro. Mentre che al momento della decisione Petrovic c/Austria del 27 marzo 1998 (nr. 20458/92) non vi fu ancora consenso tra gli stati secondo cui il congedo parentale andava concesso anche ai padri oggi vi è una maggiore coscienza circa una ripartizione equilibrata dei compiti educativi tra donne e uomini. L’art. 8 CEDU non contiene un obbligo per gli stati di concedere un congedo parentale, ma laddove lo istituiscono non può essere discriminatorio in violazione dell’art. 8 CEDU. (consid. 9.2.1).

Anche nel caso Hulea c/Romania del 02.10.2012 (nr. 33411/05, III. Camera) la Corte ha deciso nello stesso modo (consid. 9.2.2).

Il congedo maternità di 14 settimane di cui all’art. 16b LIPG non corrisponde ad un congedo parentale: lo dimostrano i numerosi interventi per l’introduzione di un congedo parentale risp. di paternità. Anche la dottrina parte dal presupposto che si tratta chiaramente di proteggere la maternità. Con l’indennità perdita di guadagno di 14 settimane, la soluzione svizzera corrisponde alla durata minima del congedo parentale nel diritto dell’UE. Sono in corso dei tentativi per aumentarne la durata minima a 18 rispettivamente 20 settimane. Vengono indicate le soluzioni in vari paesi (consid. 10.1).

L’art. 16b LIPG non è pertanto discriminatorio nei confronti dei padri, perché regola unicamente l’indennità perdita di guadagno della madre in seguito al parto. Una ripartizione delle indennità tra madre e padre richiederebbe una base legale che ne regoli le modalità e tenga conto di eventuali rischi per la salute di madre e figli (per esempio in caso di parto prematuro, parto plurimo o di handicap del figlio) che richiedono un periodo di protezione superiore al divieto di lavoro. Inoltre, uno splitting del genere sarebbe contrario all’art. 4 della convenzione ILO 183 che garantisce alle donne un congedo maternità minimo di 14 settimane e di cui è prevista la ratifica (consid. 10.2)

Non vi è conflitto tra diritto svizzero e diritto pubblico internazionale. Nell’ambito delle prestazioni sociali la CEDU lascia agli stati un ampio margine di apprezzamento e non contiene nessun diritto a prestazioni di paternità. Un’indennità per maternità come quella prevista dall’art. 16b LIPG non è discriminatoria neppure secondo la giurisprudenza CEDU. (consid. 11).

Il ricorso viene pertanto respinto.

Pubblicazione della sentenza nel sito del Tribunale federale (www.bger.ch)

(previsto per la pubblicazione)

Presentazione della sentenza in AJP/PJA 12/2014 p. 1653 a firma di Stéphanie Perrenoud, con un’esposizione dei vari congedi per figli (maternità, allattamento, paternità, parentale, adozione).