Art. 9 Cost; art. 336c cpv. 1 lit. c CO – segretaria contabile Canton NE – disdetta in caso di gravidanza – impiego pubblico con periodo di prova di due anni – i Cantoni possono non prevedere la protezione da disdetta in tempo inopportuno.

Nella misura in cui non prevede una protezione contro la disdetta in caso di gravidanza della titolare di funzioni pubbliche impiegata durante il periodo di prova di due anni, il diritto neocastellano della funzione pubblica non contiene una lacuna (propria) che il Tribunale federale sarebbe tenuto a colmare attraverso l’applicazione dell’art. 336c cpv. 1 lett. c CO (consid. 6).

Fattispecie: Dal 1. marzo 2009 la ricorrente è stata impiegata a titolo provvisorio quale segretaria contabile a tempo parziale presso il Canton Neuchâtel. Il 18 gennaio 2011 le viene comunicato che il Cantone intende sciogliere il rapporto di lavoro per prestazioni insufficienti. Incinta di quattordici settimane, la ricorrente fa valere nullità della disdetta. Con decisione 14.2.2011, le viene notificata la disdetta dell’impiego provvisorio per il 30 aprile 2011. Le istanze cantonali, così come il Tribunale federale, respingono i ricorsi.

Legislazione cantonale: Secondo la legge sullo statuto della funzione pubblica del Canton Neuchâtel, la nomina è preceduta da un impiego provvisorio di due anni che costituisce periodo di prova. Durante tale periodo, ogni parte può dare la disdetta con preavviso di due mesi per la fine di un mese. La disdetta non deve essere abusiva ai sensi dell’art. 336 CO. La durata dell’impiego provvisorio può essere prorogato sino a cinque anni per il personale insegnante con attività a tempo parziale.

Art. 336c cpv. 1 lit. c CO – senso della protezione dalla disdetta: la donna incinta a causa del suo stato non gode di una capacità concorrenziale intatta sul mercato del lavoro fino a 16 settimane dopo il parto. La protezione è limitata al periodo successivo al periodo di prova che secondo il CO non può superare 3 mesi e ha lo scopo di permettere alle parti di stabilire rapporti di lavoro destinati a durare dando loro l’occasione di provare le loro relazioni di fiducia, di stabilire se si convengono reciprocamente e di riflettere prima di impegnarsi per un periodo più lungo. Se i rapporti contrattuali non corrispondono alle loro attese devono potersene liberare rapidamente (consid. 4).

Autonomia cantonale: Lo statuto della funzione pubblica può essere organizzato liberamente. In genere più favorevole, può comportare delle restrizioni più severe su alcuni punti rispetto a quanto previsto dal CO. Il diritto federale non obbliga i Cantoni a regolamentare la disdetta in caso di gravidanza nello stesso modo previsto all’art. 336c cpv. 1 lit. c CO. Il CO trova applicazione sussidiaria unicamente nel caso in cui il diritto cantonale è lacunoso. (consid. 5.1).
Il giudice può colmare soltanto lacune proprie (proprement dites) (consid. 5.2).

Presenza di una lacuna? I giudici cantonali hanno negato l’esistenza di una lacuna propria: il legislatore ha coscientemente rinunciato a introdurre una protezione da disdetta in tempo inopportuno. Al momento dell’introduzione della legge il CO già prevedeva questa protezione, ma la legge cantonale si limita a riprendere le norme sulla disdetta abusiva. Il TF considera che questa interpretazione non è arbitraria.

La legge cantonale si riferisce al CO unicamente per le disdette abusive. Sarebbe quindi abusiva una disdetta durante il periodo di prova data perché l’impiegata annuncia di essere incinta. Il legislatore non ha discusso della disdetta in tempo inopportuno, ma considerata la sistematica del CO, non è concepibile che esso avrebbe preso in considerazione solo la disdetta abusiva e non la disdetta in tempo inopportuno. Il legislatore ha peraltro previsto diverse norme a protezione delle impiegate nominate in caso di maternità, ciò che mostra che ha accordato un’importanza particolare alla maternità e alla sua protezione. Se ne può dedurre che si tratta di un silenzio qualificato e che il legislatore ha voluto privilegiare gli aspetti relativi alla protezione della salute di madre e figlio (nascituro). E’ vero che può apparire contradditorio regolare in modo dettagliato gli effetti della maternità senza prevedere una protezione dal licenziamento. Ma una tale contraddizione non è sufficiente per ritenere che la soluzione adottata dal legislatore neocastellano sarebbe insostenibile. Spetta a quest’ultimo porvi rimedio. (consid. 6).

Commento: Il TF ritiene che i Cantoni possano rinunciare a prevedere la protezione dalla disdetta in tempo inopportuno. Il TF riconosce la contraddizione nel prevedere da una parte una protezione particolare in caso di maternità senza garantirla dall’altra parte mediante una protezione dalla disdetta in tempo inopportuno. Rileva che una disdetta data a causa di gravidanza sarebbe abusiva, ma nel caso concreto questo aspetto non viene esaminato (non è stato fatto valere?). Nel caso la disdetta fosse stata data dopo il periodo di prova il TF avrebbe deciso diversamente?

Pubblicazione della sentenza nel sito del Tribunale federale (www.bger.ch)