Art. 8 cpv. 3 Cost; 3 cpv. 3, 5 cpv. 2 e 4, 6 LPar – discriminazione nell’assunzione; quote – candidata professora associata all’Università di Ginevra

La ricorrente fa valere violazione della regola di preferenza nell’ambito di un concorso per il posto di professore ordinario alla sezione di biologia della Facoltà delle scienze all’Università di Ginevra (il rapporto tra i sessi alla facoltà era di 8% donne e 92% uomini). In una prima fase, il rettorato aveva ammesso la domanda, rinviando il dossier alla commissione di nomina, che tuttavia ha riconfermato la propria decisione.
Nuovamente interpellato, il rettorato ha giudicato irricevibile la domanda.

La Camera di diritto amministrativo della Corte di Giustizia del Canton Ginevra ha accolto il ricorso contro la decisione di nomina, riconoscendo alla ricorrente fr. 38’145.60 (tre mensilità) a titolo di indennità e 90’922.50 a titolo di rimborso spese di difesa.

L’università ricorre contro questa sentenza: la nomina del concorrente non violerebbe la regola di preferenza e non vi sarebbe discriminazione dovuta al sesso.

Giusta l’art. 3 cpv. 3 LPar, non costituiscono una discriminazione adeguati provvedimenti per la realizzazione dell’uguaglianza effettiva. Tra le misure positive, le quote in relazione all’accesso all’impiego: Devono fondarsi su una base legale sufficiente – di principio formale – e rispettare il principio della proporzionalità. Il TF giudica conformi al principio della proporzionalità quote flessibili (preferenza alle donne a parità di qualifiche) e inammissibili quote fisse/rigide (che prendono in considerazione unicamente il sesso) (conferma della giurisprudenza) (consid. 3.1).

Con la regola di preferenza secondo il sistema delle quote flessibili, l’art. 13 al. 3 della legge ginevrina del 13 giugno 2008 sull’università (LU/GE, RSGE C 1 30), il legislatore ha concretizzato in modo ammissibile il divieto di discriminazione all’assunzione secondo il diritto federale. (consid. 3.2).

Secondo l’art. 5 cpv. 2 e 4 LPar, nel caso di discriminazione mediante rifiuto di assunzione, la parte lesa può chiedere unicamente un’indennità fino a tre mesi di salario. L’art. 6, alleviamento dell’onere della prova, non si applica al rifiuto di assunzione. La prova di una discriminazione all’assunzione è però difficile da portare, per cui il giudice dovrà spesso accontentarsi della probabilità preponderante (consid. 3.3).

La corte cantonale aveva accolto il ricorso ritenendo che la commissione di nomina avesse commesso diverse irregolarità e sulla base dell’avviso dei membri della delegazione alle questioni femminili che aveva assistito alla presentazione dei candidati: secondo questa testimonianza, la ricorrente e il candidato poi scelto erano stati considerati i due candidati migliori e c’era chi aveva affermato che la scelta sarebbe stata difficile.
Secondo il Tribunale federale, gli elementi raccolti dalla Corte cantonale erano insufficienti per concludere che vi sarebbe stata discriminazione basata sul sesso.
Anche il rapporto della commissione ad hoc dopo il primo reclamo della candidata respinta aveva accertato delle irregolarità nella procedura. Di nuovo, il TF ritiene che ciò non sia sufficiente.
La Corte cantonale aveva scartato il rapporto complementare della commissione di nomina dato che si era limitata a paragonare le candidature del professore scelto e della candidata donna e che non riflettesse una riflessione comune dei membri di commissione. Il Tribunale federale ritiene sufficiente paragonare la candidatura scartata e quella scelta per valutare l’equivalenza delle qualifiche, dal momento che si suppone che la candidatura scelta sia superiore a tutte le altre.
Quanto alla testimonianza dei membri della delegazione alle questioni femminili, il TF rileva che si fosse trattato di un’opinione isolata. Lo stesso vale per l’avviso di un’esperta esterna, che non permette di giudicare la credibilità del lavoro della commissione di nomina.

Concludendo: la commissione ad hoc aveva ritenuto che non si possa escludere che la regola di preferenza fosse stata violata, ma questa ipotesi non è stata confermata con gli elementi presi in considerazione dalla Corte cantonale: il ricorso dell’Università è accolto, la sentenza cantonale annullata, la discriminazione all’assunzione non è provata (consid. 4).

Pubblicazione della sentenza nel sito del Tribunale federale (www.bger.ch)