DTF 131 II 361 del 14.3.2005 (ricorso di diritto amministrativo)

Art. 8 cpv. 3 Cost., art. 4 cpv. 2 vCost., art. 3 e 5 cpv. 2 LPar; 103 lit. a OG – divieto di discriminazione all’assunzione; quote femminili in materia di accesso all’insegnamento universitario; legalità e proporzionalità di una tale misura; interesse degno di protezione – università di Friburgo, posto riservato a una donna

La candidatura maschile non è stata presa in considerazione perché il posto in concorso era stato riservato a candidature femminili sulle base dei criteri fissati dal programma federale inteso a promuovere le nuove nuove leve accademiche (quote fisse).

Interesse degno di protezione: al di là della questione concreta (dal 1.10.04 il sistema denunciato non viene più applicato), il ricorrente ha un interesse (attuale) a veder definita la costituzionalità di misure positive prese per promuovere la parità uomo donna nella formazione e nell’accesso all’insegnamento superiore. Queste misure sono suscettibili di toccarlo di nuovo in futuro. Per il resto, un interesse a far accertare una discriminazione basata sul sesso esiste anche se la violazione della personalità che ne deriva è cessata e se il rischio di una nuova violazione è minimo. (consid. 1.2)

Il TF applica d’ufficio il diritto federale. Non è legato ai motivi invocati dalle parti e può accogliere o respingere il ricorso per altri motivi rispetto a quelli invocati dalle parti. (consid. 2)

Riepilogo dei diritti in caso di mancata assunzione (consid. 3).

L’indennità per mancata assunzione di cui all’art. 5 cpv. 2 LPar non ha né carattere di risarcimento danno né di sanzione penale ma è un’indennità sui generis, vicina alla pena convenzionale o a una “multa civile”, con la doppia funzione punitiva e riparatoria. (consid. 4.4)

Il legislatore federale era più preoccupato di limitare l’importo dell’indennità in caso di discriminazione all’assunzione che a garantirle maggiore efficacia. Ha voluto lasciare intatta la libertà contrattuale. L’art. 5 non si oppone pertanto – almeno nel caso concreto – a un’indennità simbolica, anche se ha carattere più di accertamento che di condanna. (consid. 4.5, 4.6)

L’interpretazione sistematica (o logica) dell’art. 5 cpv. 2 LPar porta inoltre ad ammettere, nel suo principio, l’azione di accertamento in caso di discriminazione all’assunzione, presupposto per riconoscere un’indennità. (consid. 4.7)

(Questa giurisprudenza dovrà probabilmente essere precisata: di principio, è ammissibile chiedere un’indennità simbolica; in alcuni casi è immaginabile un’azione di accertamento puro, per esempio se il massimo dell’indennità è già stato esaurito. Di principio, il TF sembra però condividere l’interpretazione data dall’autorità cantonale e cioè che in caso di mancata assunzione è possibile ottenere unicamente un’indennità, ad esclusione di ogni pretesa all’assunzione, di risarcimento del danno, torto morale, ma anche dei diritti di cui all’art. 5 cpv. 1 LPar).

Costituzionalità di misure positive tese ad aumentare la proporzione delle donne nell’insegnamento universitario: ricapitolazione della giurisprudenza sulle quote (DTF 123 I 152 e 125 I 21) (consid. 5):
–          distinzione tra divieto di discriminazione basata sul sesso (diritto costituzione soggettivo) e mandato al legislatore di tradurre nei fatti il principio della parità;
–          le misure positive che possono essere prese in base all’art. 8 cpv. 3 seconda frase CF non riguardano solo quelle tese a creare le condizioni di base necessarie per le pari opportunità di partenza (Gleichheit der Startbedingungen), ma anche quelle tese ad ottenere la parità nel risultato (Ergebnisgleichheit)
–          tensione tra parità formale e parità materiale
–          distinzione tra quote flessibili (nel rispetto del principio della proporzionalità) e quote rigide (difficilmente ammissibili)

Analisi del programma di promovimento delle nuove leve accademiche al momento dei fatti e di quello successivo (dal 1.10.04). Difficoltà a pronunciarsi sull’adeguatezza della misura (quote); dubbi sulla sua efficacità; pecche del sistema di quote rigide dal punto di vista della proporzionalità in senso stretto. Questione comunque lasciata aperta. (consid. 6)

L’art. 8 cpv. 3 prima frase CF (parità formale, diritto soggettivo) permette un trattamento differenziato tra uomo e donna soltanto sulla base di differenze biologiche e funzionali, ad esclusione p.e. di differenze strutturali. Le quote, come ogni altra misura positiva, trovano invece il loro fondamento nell’art. 8 cpv. 3 seconda frase CF (mandato al legislatore). (consid. 7.2)

Quando rivestono una certa intensità, le misure positive richiedono pertanto una base legale formale. Le quote fisse richiedono una base legale formale, perché rischiano di portare grave pregiudizio ai candidati dell’altro sesso e sono politicamente discusse. (consid. 7.4)

L’art. 3 cpv. 3 LPar tende ad evitare che misure prese da un datore di lavoro in vista di migliorare la rappresentanza femminile siano qualificate come discriminatorie. Non costituisce una base legale per la messa in atto di misure positive quali quote fisse. (consid. 7.5)

In concreto base legale insufficiente, perché non prevede esplicitamente quote fisse e sanzioni nel caso di mancato raggiungimento dell’obiettivo (40%). (consid. 7.6)

Pubblicazione della sentenza sul sito del Tribunale federale (www.bger.ch)

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